最近笔者接触到两起在不同地方发生的工伤保险待遇纠纷案件，在都未做停工留薪期确认的情况下，两地劳动仲裁委及法院对于是否支持停工留薪期待遇的处理态度截然相反，笔者觉得有必要拿出来论证一下。案例一：杨过在襄阳某煤矿打工，某天收工升井时为图省力乘坐矿井皮带，不慎左手卷入皮带被绞断。被认定为工伤后，杨过未向劳动能力鉴定委员会申请确定停工留薪期。后杨过在仲裁及诉讼中主张24个月的停工留薪期工资。审理中，仲裁委及法院依据所属省人力资源和社会保障厅颁布的《工伤职工停工留薪期分类目录》确定其停工留薪期为8个月，并支持了其8个月的停工留薪期工资。案例二：吉平在仙市某建筑公司做木工，某天工作期间不慎从脚手架跌落致伤，被认定为工伤后，其未向劳动能力鉴定委员会申请确定停工留薪期。后吉平在仲裁及诉讼中主张6个月的停工留薪期工资。审理中，仲裁庭及法院均以“无据可依”为由驳回了其关于停工留薪期工资的主张。毫无疑问，笔者赞同案例一中法院的处理方法，理由如下：第一，从停工留薪期制度的法律依据上分析，只要发生工伤事故，必然会产生停工留薪期，工伤职工主张停工留薪期工资，有事实依据。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 根据该规定，停工留薪期指的是：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间。通俗的讲，就是伤者需要接受治疗、康复、恢复的期间。由此可见，停工留薪期不是一个运用法律逻辑进行判定的“法律期限”，而应当是运用医学知识，结合伤者的伤情和治疗、恢复情况确定的实际需要的期间。这也就意味着，发生工伤事故后，无论伤情是否严重，客观上都需要进行治疗，必然会产生停工留薪期（长短毋论）。此种情况下，工伤职工主张停工留薪期工资，自燃有事实依据，何来“无据可依”之说？也许有人会说，案例二中的仲裁委和法院可能认为“无法判定停工留薪期长短，根据不告不理的原则，只能驳回”。这种观点站不住脚，仲裁委和法院的职责是查明案件事实，既然工伤职工主张了停工留薪期工资，就需针对该部分案件事实进行调查，如征求用人单位的意见等，如果无法征求用人单位意见，法院还可以按照本省《工伤职工停工留薪期分类目录》，结合诊断证明自行确定停工留薪期期限（用人单位都可以，法院自然也没问题）。
再退一步，参照人民法院审理人身损害赔偿案件时确定伤残等级和伤残赔偿金的做法，审判机关还可要求当事人申请鉴定机构进行鉴定，并根据鉴定结果做出裁判。案例二中仲裁委和法院不做调查、不进行鉴定直接驳回的做法，毫无依据，且与“节约司法资源，维护劳动者合法权益”宗旨也是背道而驰的。第二，依据规定，确定停工留薪期是用人单位的责任。相应地，诉讼中对于停工留薪期的举证责任也在用人单位，举证不能的不利后果也应由用人单位承担。以陕西省为例，《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第五条规定，工伤职工停工留薪期确认由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送所在单位，申请停工留薪期。用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明，按照《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。 工伤职工或其直系亲属对停工留薪期的期限有争议的，可报请各设区市劳动能力鉴定委员会确认。根据该规定，停工留薪期首先是由用人单位依据的是分类目录自行确定的。请求劳动能力鉴定委员会确认并非必经程序，只有工伤职工对单位自行确定的停工留薪期期限有争议的，才需要报请劳动能力鉴定委员会确认。具体到本文案例，虽然劳动者都没有申请劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期，但是用人单位并没有提供证据证明自己确定了停工留薪期、书面通知了劳动者。即便依据举证规则，也应当由用人单位先举证证明自己尽到了上述义务，否则应当由用人单位承担不利后果。也许有人会说：依据上述规定，劳动者应当先提供证据证明自己尽到“及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送所在单位，申请停工留薪期”的义务，之后才能将义务转嫁到用人单位。这也是笔者要提醒各位读者的地方，严格来讲劳动者的确负有此项举证义务。然而实务中很少有劳动者在发生工伤事故后司法程序启动前会主动向单位报送诊断证明、申请停工留薪期，即便很多工伤事故中用人单位都主动为劳动者支付医疗费，了解治疗情况，也并不必然的能产生前述“及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送所在单位，申请停工留薪期”的效果。结合以上分析，发生工伤后，为确定停工留薪期，合理的做法应该是：不管用人单位是否配合处理，工伤职工都应当在取得诊断证明后，及时向用人单位报送（书面或电子邮件等）诊断证明和确定停工留薪期申请，请用人单位确定停工留薪期。如果用人单位不予理会，劳动者可以向劳动能力鉴定委员会申请确认，也可以不经确认直接在诉讼中依据本地主管部门颁布的《停工留薪期分类目录》主张停工留薪期工资，并在仲裁和诉讼中提交向用人单位报送诊断证明和停工留薪期申请的证据。这样，方能保证自己关于停工留薪期工资的主张能够获得支持。1.关于印发《山西省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》的通知 2.新疆维吾尔自治区劳动局关于印发《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》的通知 3.安徽省劳动和社会保障厅关于印发《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》的通知4.关于印发《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的通知5.陕西省劳动和社会保障厅关于印发《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》的通知 6.江西省人力资源和社会保障厅关于印发《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的通知7.黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法（2015修订） 8.河南省人力资源和社会保障厅关于印发《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》的通知 9.湖北省人力资源和社会保障厅关于印发《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》的通知 10.云南省人力资源和社会保障厅关于印发《云南省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》的通知
编辑 | 稼轩文编社
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